Son gönderilerden haber almak için twitter hesabımızı takip edebilirsiniz

Uluslararası hukuk dersinde son sunum moodle’da henüz yok (fırsatçılık yapayım) ve Türkçesini öğrencilere anlatmak için (hem vatandaşta yararlansın diye) bu yazıyı yazıyorum.

Maalesef Türkçe ders olmayış nedeniyle, terimlerde sıkıntı çekeceğim. Ama hukuksal terimler Türkçe yerine Arapça, Farsça, Latince olduğundan çokta takmamak gerek. Viyana Antlaşmasının maddelerine baktım, İngilizcesini anlarken, Türkçesini anlamıyorum. Türkçe Türkçe değil ki…

Aslında uluslararası hukukun kaynağı ve anlaşma hukukuna biraz değinmek gerekir de, belki sonra. Neyse başlayalım.

***

Tam Yetki Belgesi? – Full Power Document

Türkçesini maalesef bilemiyorum.

Normalde uluslararası müzakere ve anlaşmalarda;

1- devletin başı (başkan) ya da hükümetin başı (başbakan) yetkilidir.

Fakat bu insanların her müzakere ve imzaya katılması söz konusu olamayacağı için, birilerini yetkilendirebilirler. Avukat, diplomat, bürokrat, ya da başka biri olabilir. Bu yetkiyi, “full power” belgesinde belirtilir ve bu belge, uluslararası toplantıda kayıt için gösterilir.

Kısıtlama: Temsilciye verilen belge, kısıtlayıcı olabilir. Örneğin sadece müzakere (bak bu da Türkçe kelime değil, çünkü kültürde müzakere, consensus gibi şeyler yok bizde kazan-kaybet ilişkisine dayalı tartışma var) neyse, sadece müzakere yetkisi, imza yetkisi olabilir. Ya da, sadece belirli bir konu olabilir.

Örneğin belgede “küresel ısınma ile ilgili çevre bakanlığınca yapılacak yükümlülükler için müzakere” yetkisi verilmişse, bu kişi küresel ısınma, çevre bakanlığı ve müzakere dışında bir şey konuşamaz. Yani sanayi bakanlığı için bir şey söyleyemez, ekonomik kalkınma için müzakere edemez ya da anlaşılan belgeyi imzalayamaz. Çünkü sınırlandırılmıştır.

Ultra vires treaties: Güç, yetki ötesinde demek. Eğer temsilci, belgedeki yetkilerini aşarsa, ilgili anlaşma “bağlayıcı olmayan anlaşma” (non-binding treaties) sıfatını kazanır.

Önemli : Treaty ve Agreement

Treaty gördüğünüz zaman sign yani imzalama vs değil, ratify (onaylama ama hukuksal terim) kullanın. Türkçe’de tam karşılığı yok sanırım ama;

Treaty : devlet-devlet (ya da devletler) arasında olur. “Devletin başı” yani head of state gerekir.
Agreement: uluslararası topluluklarda devletin başı olmadığı için, treaty olmaz, agreement olur ve imzalanır.

Agreement ve treaty, Türkçe’de anlaşma olarak geçiyor ama önemli farkı var.

**

Signature Ad Referendum

Anlaşma kanunu (law of treaties), – Viyana Sözleşmesi (Vienna Convention) ile alınan kararlarda, son bölümde (Final part), yürürlüğe girme (entry into force) olayı var.

Eğer anlaşmalarda “aksi belirtilmemişse“, anlaşma imzalandıktan ve belgeler değiştikten sonra ki Hz. Google çevirisi diyor ki “değişim onay belgesi”, İngilişçesi “Exchange instrument of ratification” olan aşamayı atladıktan sonra; anlaşma yürürlüğe girer.

Ancak, oraya süre belirtilebilir ya da referandum sonrasında, sonuca göre yürürlüğe girebileceği eklenebilir. Referandum yapılır ve sonrasında yürürlüğe girer (Kıbrıs Annan Planı sanıyorum bu şekilde, miydi acep?).

Antlaşma İmzalanış Şekli

1- “Simplify form giving the treaty binding force” – bok var İngilizce okuyoruz değil mi? Hadi çevir Türkçeye…

İmzalanır ve belgeler değişilir. İngilizcesi “exchange of documents” ancak burada, “exchange instrument of ratification” ile karıştırmayın. Exchange of documents bölümü elden alışveriş ve bazen yerel kanunda işlem başlatmak için davet vs gerekir, bu yüzden yürütmenin başı, diğer devlet ya da devletlere mektup yazıp davet beklediklerini  belirtebilir.

** Yine de burayı öğretmene sorup kesinleştireceğim, çokta şey yapmayın.

2- Ratification

Sadece 3 yolu vardır.

  • Yasama
  • Yürütme
  • İkisi birden
    • İki organ birlikte çalışır
    • sınıflarına göre bölümlendirme yapılır

Buna, Anayasa’nın 90. maddesi için geri döneceğiz.

**

Anlaşmanın Yürürülüğe Girmesi – Entry Into Force of a Treaty

Uluslararası Düzey – International Level

Aksi yazılmadıkça, anlaşma imzalandıktan ve belgeler değiştikten sonra, anlaşma yükümlülüğe girer.

1- İmza
2- Onaylama (devlet tarafından)
3- Çok taraflı devlet pratiği – Multilateral State Practice

Repository State: İmzalandıktan sonra, belgeler devlet yetkilileri arasında değişir. 2’li veya 3’lü anlaşmalarda bu kolay. Ancak 150 devletin olduğunu düşünün. 1 devlet, 149 tanesiyle değişecek, sonra diğeri 149 tanesiyle….

Bu kargaşadan kaçınmak için, bir devlet seçilir ve belgelerin orjinallerini tutar.

Yerel Düzey -Domestic Level

Ceket Giydirme

Bunu Kudret hoca sıkça tekrarlıyor. Anayasa’dan alıntı yaparak açıklayalım. 90. madde ilk paragraf:

Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve yabancı milletlerarası kuruluşlarla yapılacak olan antlaşmaların onaylanması,  Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.

Birazdan açıklayacağım “Dualist approach” buradan kaynaklanıyor ama altını çizdiğim bir kanunla uygun bulması kısmı, uluslararası anlaşmanın ceketidir.

 

1- Anlaşma, ceket giydirilerek mecliste onaylanır,
2- Devletin başı (cumhurbaşkanı), imzalar
3- Anlaşma ve anlaşmaya bağlı kanun resmi gazetede yayınlanır.

İşte bu şekilde iş hallolur.

Anlaşma İmzalandıysa, İç Hukuk Bağlamaz

Anlaşma devlet yetkilileri tarafından imzalandıktan sonra, iç (yerel) hukukta anlaşmanın geçirilmemesi, uluslararası alanda bağlayıcı değildir.

“Anlaşmaların Kanunu” olan Viyana Sözleşmesi (1969)’un 27. maddesi şöyle der [1]:

Bir taraf antlaşmayı icra etmeme gerekçesi olarak iç hukukun hükümlerine başvuramaz. Bu kural 46. maddeye bir halel getiremez.

46. maddeyi ben okudum, Türkçesinden bi bok anlamadım. İngilizcesini sınavda yazarım ama buraya çevirecek İngilizce de bende yok. Saygılar.

**

Çokçul Yaklaşım – Dualist Approach

“Presemption of exclusion” yani aksi belirtilmedikçe hariç tutma yaklaşımı.

Bu arkadaşlar (ki Türkiye bunun içindedir ve İngiltere sembolik dualisttir), iki farklı alan var der. Bir tanesi uluslararası hukuk, diğeri yerel-iç hukuk (artık Türkçe nasıl kullanılıyorsa, domestic). Şu sonuçları vardır:

1- Doğrudan uygulama yoktur. Önce ceket giydirilir, yasama onaylar, devletin başı imzalar ve resmi gazetede yayınlanır. Yani iç hukuka uydurulur.

2- İç hukuka uydurulduğu için yerel ve uluslararası kanunlar arasında bir çatışma yoktur.

3- Dönüşüm (transformation): Eğer kuralları kullanmak istiyorsan, şeklini ve biçimsel yapısını değiştirmen gerek.

-Doctrine of transformation (ipso facto): değişim doktrini – durumun gereği olarak

Tekçi Yaklaşım – Monist Approach

“Presemtion of inclusion” yani aksi belirtilmedikçe dahil tutma yaklaşımı. Almanya bunu örneğidir. Hollanda ise sembolik monisttir. Yani kurala en çok uyan devlettir.

Bu arkadaşlar der ki, bir yasal düzen vardır; uluslararası hukuk ve iç hukuk bunun içindedir, bir bütündür. Uluslararası hukuk ise yerel hukuktan üstündür.

Sonuçları:

1- Uluslararası hukukun uygulanması direkt olur.

2- Doctrine of incorporation : birliktelik doktirini

Self executing rule: Dönüştürme ve uygulamaya gerek duyulmayan kurallar.

***

Türk Anayasası 90. Madde

Bir bölümünü yukarıda vermiştim.

Önce bizim iç hukukta bu işler nasıl oluyor ona bakalım:

Uluslararası Anlaşmaların Onaylanması

1- Tabi ki yasama yani meclisten oluyor.

2- Bakanlar Kurulu.

Ratification bölümünde hatırlayacağınız üzere hem yasama hem de yürütme anlaşmayı onaylayabilir ve her iki durumdan sonra Cumhurbaşkanına imzaya gider. İmzalanırsa (geri dönebilir), resmi gazetede yayınlanır.

Fakat bakanlar kurulunun yetkileri de kısıtlıdır ve 90. madde bakanlar kurulunun onayı için şu 4 koşulu öne sürer:

  1. Ekonomik, ticarî veya teknik ilişkileri düzenleyen,
  2. Süresi bir yılı aşmayan,
  3. Devlet Maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemeyen (bütçe),
  4. kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmayan

antlaşmalar, Bakanlar Kurulu tarafından onaylanabilir.

**

Lex Posterior: Posterior sonradan gelen demektir. Eğer aynı konuda iki yasa varsa, sonradan gelen yani yeni olan geçerli kabul edilir.

Lex Sepcialis: Eğer aynı konuda genel yasa (general law) ve özgül (belirli) yasa çakışıyorsa; özgül yasa kabul edilir. Special ve specific, altı çizili yerlerden aklınıza gelsin.

** Bu iki tanesi hukukun genel ilkelerindendir (GPL >> General Principles of Law)

Uluslararası Hukukun Güvensizliği – Insecurity of the Int. Law.

Uluslararası antlaşma imzalandıktan sonra, ülke gidip ilgili konuda yerel bir yasa çıkartabilir. Lex posterior yani yeni yasanın çalışma ilkesine göre, en son yasa uygulanır. Haliyle uluslararası anlaşma sıkıntıya girebilir.

Türkiye, insan hakları konusunda böyle bir sorun yaşamış ve 90. maddeye şunu ilave etmiştir (amendment):

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında
Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.

**

Burada şöyle bir sorun ortaya çıkıyor, Anayasa mahkemesi, yasanın anayasa uygun olup olmadığını nasıl araştıracak? Uluslararası anlaşmalar, temyize götürülemiyor.

Bunun içinde bir çözüm var.

Uluslararası Antlaşmaları Anayasa Mahkemesinde Doğrulatma

Uluslararası anlaşmalar, Anayasa’nın altında fakat yasaların üstündedir. Anlaşma yürürlüğe girdikten sonra, resmi gazetede yayınlandıktan sonra Anayasa Mahkemesi yolu kapanıyor…

Ancak….

Yasama, yani mecliste onaylandıktan sonra, Cumhurbaşkanı (devletin başı), Anayasaya uygun olup olmadığını sorgulayabilir ve meclisten onaylandıktan sonra, imzalayıp resmi gazetede yayınlamadan önce Anayasa Mahkemesine anlaşmayı götürebilir ve doğruluğunu kontrol ettirebilir.

Ayrıcalıklar

Anayasanın 15,16,42 ve92. maddelerinde, uluslararası hukuk, dönüştürülmeden direkt olarak uygulanmayı öngörür.

TBMM Anayasa‘dan okuyabilirsiniz.

***

Yürütme Sertifikası (Executive certificate): Yasama-yürütme-yargı bağımsızdır. Güçler ayrılığı ilkesi işler. Kanun sadece yasama tarafından çıkartılır, yargıda buradan çıkan kanunlara göre davaları yorumlar. Yargının yasa çıkartma yetkisi yoktur.

Fakat İngiltere’de işler karışıkmış. Eğer devletin uluslararası politikalarıyla ilgili bir dava İngiliz mahkemelerine gelirse mahkeme, yürütmeye giderek İngiltere’nin konuyla ilgili bakış açısını sorabilir ve davada buna göre karar alabilirmiş. Buna, executive certificate deniyor.

*******

İşin özü şimdilik bu kadar. Biraz karmaşıklık var ve Türkçe sıkıntısı var. Hocaya sordukça, Türkçelerini buldukça (yani zaman içinde) konu daha güzel bir hale gelecek).

Eğer yeteri kadar ilgi çekerse, yararlı olursa; uluslararası hukukun kaynaklarını (ICJ madde 38’e göre) yazabilirim.